2017年6月27日，中國化工宣布正式完成對瑞士先正達(dá)的收購。至此，這起耗資430億美元、耗時約一年半、延期多達(dá)6次的中國最大規(guī)模海外收購案才算塵埃落定。

延期的原因是這起交易需要在20個司法轄區(qū)進(jìn)行反壟斷申報(bào)并接受相應(yīng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的反壟斷審查，其中最重要的司法轄區(qū)為美國和歐盟。一般來說，進(jìn)行審查的執(zhí)法機(jī)構(gòu)越多，全部審查完成所需要的時間就越長，企業(yè)所面對的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)就越大，任何一個執(zhí)法機(jī)構(gòu)的否決往往都意味著整個交易的失敗。

2017年2月15日，這起交易陸續(xù)通過了13個國家的反壟斷審查。4月4日和5日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)和歐盟委員會幾乎同時審查通過。10日和12日，墨西哥和中國也分別審查通過。反壟斷審查至此基本結(jié)束，這起交易才能得以繼續(xù)進(jìn)行下去。

實(shí)際上，反壟斷審查幾乎是最近兩年來多數(shù)中國企業(yè)海外收購所面臨的最大障礙。一是中國企業(yè)對各國反壟斷法條文不熟悉，二是反壟斷法的條文通常都很含糊，需要通過各種執(zhí)法指南和案例來加以解讀，而這些指南和案例背后又有著經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論的支持。因此企業(yè)在進(jìn)行申報(bào)并接受審查的過程中，不僅需要聘請專業(yè)律師，還需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家和其他專業(yè)人士的參與，而初次接觸反壟斷審查的中國企業(yè)往往對此一頭霧水。

那么，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行執(zhí)法的規(guī)則到底是什么?或者說，執(zhí)法機(jī)構(gòu)到底是如何執(zhí)法的?面對著這樣的執(zhí)法規(guī)則，企業(yè)又該如何應(yīng)對?

兼并(包括合并、收購與合資，在歐盟和中國也被稱為“經(jīng)營者集中”)導(dǎo)致競爭對手減少，市場競爭可能被弱化，因此兼并企業(yè)需要向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)并接受審查。

歐盟和中國則按照參與交易企業(yè)的營業(yè)額來設(shè)定申報(bào)閾值。這樣的閾值安排差異是有其合理性的：美國的公司控制市場、公司治理機(jī)制和監(jiān)管機(jī)制都比較完善，企業(yè)幾乎不可能虛報(bào)交易金額;而在歐盟和中國，大企業(yè)之間的交易金額有可能不能真實(shí)反映交易本身的規(guī)模。

兼并反壟斷執(zhí)法的邏輯框架和步驟如下：

第一步，界定相關(guān)市場的邊界。

界定相關(guān)市場的邊界，包括產(chǎn)品市場邊界和地域市場邊界。對企業(yè)來說，市場邊界越大(即包含的產(chǎn)品或品牌越多、所銷售的地理范圍越大)，兼并交易越不可能對市場競爭帶來損害。實(shí)際上，企業(yè)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間就市場邊界如何界定的爭議是大多數(shù)判決爭議的重點(diǎn)所在。以歐盟為例，在多達(dá)幾十頁甚至數(shù)百頁的歐盟委員會判決書中，僅市場邊界界定一項(xiàng)所占的篇幅通常都在1/3到1/2之間。

第二步，評估反競爭效應(yīng)。

界定市場邊界只是審查的起點(diǎn)，評估反競爭效應(yīng)(即交易對市場競爭所帶來的負(fù)面影響)才是反壟斷審查的核心。在美國，評估反競爭效應(yīng)以消費(fèi)者福利的變化為衡量標(biāo)準(zhǔn)——如果兼并帶來價(jià)格提高、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量降低、產(chǎn)品多樣性減少或新產(chǎn)品推出速度放慢，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為交易將會帶來反競爭效應(yīng)。歐盟曾經(jīng)以市場競爭的結(jié)構(gòu)是否被破壞作為兼并反競爭效應(yīng)是否存在的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但最近的兼并執(zhí)法已經(jīng)轉(zhuǎn)向以消費(fèi)者福利的變化作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

在實(shí)際執(zhí)法中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對反競爭效應(yīng)的評估分兩步進(jìn)行。第一步，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會在所界定的每一個產(chǎn)品市場和地域市場中，計(jì)算每一家企業(yè)的市場份額和市場集中度，以及兼并所導(dǎo)致的市場集中度的變化。

達(dá)到閾值的交易也并不意味著一定會被否決，執(zhí)法機(jī)構(gòu)還需要進(jìn)一步根據(jù)交易類型結(jié)合其他證據(jù)來證明具體的反競爭效應(yīng)，這是評估反競爭效應(yīng)的第二步。

第三步，考察抗衡因素。

即使兼并帶來反競爭效應(yīng)，也可能存在其他因素可以抵消。

執(zhí)法機(jī)構(gòu)會搜集相關(guān)抗衡因素加以綜合考察，但這些證據(jù)更多時候是兼并企業(yè)需要自己提交的，證據(jù)越有力，越能夠抵消反競爭效應(yīng)。美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)會將反競爭效應(yīng)和抗衡因素分開來分別考察。歐盟委員會則是同時考察反競爭效應(yīng)和抗衡因素，一旦做出存在反競爭效應(yīng)的結(jié)論時，就已經(jīng)將抗衡因素考慮在內(nèi)了，此時企業(yè)再提交抗衡因素的證據(jù)就已經(jīng)為時過晚了。

第四步，談判救濟(jì)方案。

上述三步被稱為“實(shí)質(zhì)性審查”，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)。如果反競爭效應(yīng)顯著，并且抗衡因素不存在或無法有效抗衡時，企業(yè)就需要提交救濟(jì)方案與執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行談判。對企業(yè)來說，就是將存在重疊但低價(jià)值的資產(chǎn)進(jìn)行剝離。

上述四步是各國執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查的基本邏輯。審查有三種可能的結(jié)果：

(1)如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為不存在顯著的反競爭效應(yīng)，或者存在足夠的抗衡因素可以有效抵消反競爭效應(yīng)，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)會通過或批準(zhǔn)交易;

(2)如果救濟(jì)方案談判成功，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會附條件通過交易;

(3)如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)始終認(rèn)為企業(yè)提交的救濟(jì)方案不足以解決兼并的反競爭效應(yīng)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會作出否決或禁止的判決。

中國化工在此次反壟斷申報(bào)和審查中的表現(xiàn)也有可改進(jìn)之處。從整個申報(bào)流程及審查的結(jié)果來看，在收購宣布之后，中國化工表現(xiàn)出對反壟斷申報(bào)和審查的不熟悉。是否組建了一個由律師、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和收購雙方高管所組成的團(tuán)隊(duì)來統(tǒng)一進(jìn)行全球反壟斷申報(bào)事宜不得而知，即使組建了這樣一個團(tuán)隊(duì)，其在不同司法轄區(qū)間的申報(bào)協(xié)調(diào)以及反壟斷申報(bào)和其他申報(bào)之間的協(xié)調(diào)功能并未得到充分體現(xiàn)。例如，在美國的反壟斷申報(bào)遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于在歐盟的申報(bào)，直至2017年1月20日才提交申報(bào)材料，此時距交易宣布時間已經(jīng)過去快一年，申報(bào)時間過晚導(dǎo)致中國化工于2016年8月22日獲得的美國外國投資委員會(CFIUS)的國家安全審查結(jié)果失效，不得不重新接受第二次國家安全審查。

在歐盟尚未開始審查之時，中國化工高調(diào)收購安道麥?zhǔn)Ｓ?0%股權(quán)的行為加大了反壟斷風(fēng)險(xiǎn)，時機(jī)選擇是否恰當(dāng)值得商榷。負(fù)責(zé)反壟斷事務(wù)的現(xiàn)任歐盟競爭委員非常強(qiáng)勢。中國化工此舉之所以最終沒有引起歐盟委員會的反彈，可能得益于陶氏化學(xué)與杜邦的合并以及拜耳收購孟山都這兩起案子的存在。前面已經(jīng)指出，這兩起案子的反競爭問題更加嚴(yán)重，但也還沒有嚴(yán)重到競爭會被徹底破壞的地步，因此不論是只否決中國化工對先正達(dá)的收購，還是三起案子全部否決，歐盟委員會都勢必會遭到來自經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界、政界和商界的強(qiáng)烈批評。可能正是因此，中國化工才能在這場博弈中獲得自己最滿意的結(jié)果。

中國化工值得稱道的是，在后期向美國FTC進(jìn)行申報(bào)的同時，就提交了買家前置救濟(jì)方案，這為FTC順利通過反壟斷審查掃清了障礙。這可能得益于之前與歐盟委員會就實(shí)質(zhì)性審查和救濟(jì)方案談判進(jìn)行博弈所獲得的經(jīng)驗(yàn)。

(作者為復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)系講師，研究方向：產(chǎn)業(yè)組織理論、規(guī)制與反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)。)

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